从抵押借款协议审视“套路贷”相关问题

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》指出：“套路贷”是以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或者变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务关系，并借助诉讼、仲裁、公证或者暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动。

　　案例：甲因银行贷款到期寻找过桥资金，遂与乙约定，在还款日前，甲将价值1亿元房产给乙作为抵押，向乙借款5000万元，期限为6个月，利息20%按月给付。贷款到期日上午，甲向乙办理了房产抵押登记手续，乙不履行借款义务，导致甲对银行违约、卡被锁定为自动划扣状态，甲向乙明确表示借款已无意义，要求乙协助办理房产解押手续，乙拒绝，甲向银行申请延期还款。时隔一周后，乙在未征得甲同意的情况下，突然向该卡汇入1000万元，随即被银行划扣并导致甲延期还款计划失败。甲再次要求乙配合房产解押，乙表示房本在实际借款人处，同时向甲出具证明，如甲能用已抵押的房产再向其他银行申请批贷成功，就配合甲解押房产，从而以新贷款偿还乙之前的汇款1000万元。甲持批贷函找到乙，乙拒绝提供房本。后甲与乙签订了确认收到1000万元借款的补充协议并约定乙分期支付5000万元借款，甲又在乙的要求下，与乙指定的某公司丙签订“如甲不能还款，丙替甲还款”的协议并支付给丙150万元。后乙陆续向甲同一卡号汇款4000万元，均在第一时间被银行划扣。3个月后，乙找到甲要求按抵押借款协议偿付利息，甲拒绝，乙向法院提起诉讼。

　　针对案例中抵押借款协议，笔者认为应从以下几点进行考量：

　　1.未取得实际控制权的款项不应认定为借款人既得，抵押借款协议并未成立。在案例中，虽然乙客观上为甲偿还了银行的到期债务，但笔者认为不能简单地认定甲乙之间的抵押借款协议就此成立，或者说，不能简单认定借贷协议的全部条款成立。因为一是该款自始至终未在甲的实际控制下。简言之，甲并没有实际占有乙的汇款，甲无法按照自己意图支配该款项，包括退还给乙。二是在约定的借款时间，乙没有履行出借义务，此时甲已经向银行申请延期还款，乙突然向甲银行卡汇款的行为，还导致甲延期还款审批失败。为了不进入失信名单从而影响以后的贷款申请、不被银行拍卖抵押物，甲被迫再借4000万元，用以向银行偿还余下的4000万元到期债务。有鉴于此，笔者认为，虽然在行为层面发生了货币所有权的转移，甲乙之间的借贷关系客观形成，但抵押借款协议中，抵押权实现的条件以及对甲不利的违约条款并不能一并成立，只能确认抵押借款协议中借贷关系的形成。

　　2.民法总则、合同法等规定的追认行为，其对象是“效力待定”而非“未成立”的合同。自然人之间的借贷合同是实践性合同，合同的成立须以借款人在约定时间实际取得款项为生效要件。在案例中，甲与乙签订了抵押借款协议，约定甲于银行贷款到期日前，将价值1亿元的房产抵押给乙；同时约定，乙在贷款到期日前，向甲交付5000万元借款。贷款到期当日甲依约向乙办理了房产抵押登记，而乙却违反约定未向甲交付5000万元借款，由于乙未在约定的时间实际收到借款，因而甲与乙的之间的抵押借款协议没有成立；虽然事后双方签订了1000万元收款确认书并作出将借款方式改为分期的约定，但这并不能追认抵押借款协议成立，因为抵押借款协议的主要条款即付款时间和付款方式已经发生了变化，借款的条件和目的也发生了变化，即使利率不变，利息支付时间、方式以及惩罚性条款成就的条件也要发生变化。从民法总则、合同法等也可以看出，追认行为的对象是限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同以及无权处分人订立的合同等，这类合同的效力是“待定”而非“无效”或“不成立”。从行为效力的位阶看，追认行为也绝不能高于订立行为，前者仅能使暂停的权利义务继续，而后者才能约定创设权利义务。

　　3.胁迫、显失公平的担保协议应当撤销。在本案中，乙未经甲同意向甲被锁定的卡号汇款1000万元，后以不再向甲出借后续的4000万元相要挟，强迫甲与乙指定的公司丙签订担保协议，丙向甲索要150万元作为担保费，符合“套路贷”的特征。首先，甲用以抵押的房产价值为1亿元，比借款额5000万元高出一倍，明显无需另行花费150万元找丙担保。其次，甲指定的丙本身并不具备借款居间介绍和借款担保的业务资质。再次，担保协议的当事人应该为乙和丙，而本案的担保协议却由甲与丙签订，主要内容就是甲支付150万元给丙，更加突出了担保协议的虚假性。民法总则第一百五十条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　4.约定的还款条件成就时，出借人应当积极收取，非因借款人过错，除支付借款和正当利息外，借款人不承担其他责任。担保法第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。在本案中，甲用于抵押的房产价值远高于借款数额，故甲在其他银行重复抵押批贷成功。此时如果乙积极配合甲办理相关手续，将有关债权债务文书向二次贷款银行出示，就可取得贷款，收回之前汇入甲账户的1000万元，但此时乙却拒绝配合甲办理二次抵押贷款手续，导致甲无法及时清偿债务。故此，笔者认为乙存在恶意制造违约的嫌疑。除本金和正当利息外，甲不应承担抵押借款协议约定的巨额违约金，即将生效的民法典已经就此作出了相应规定。

　　综上所述，本案中关于债权债务关系的认定，不能简单依据抵押借款协议，更不应以抵押借款协议中的违约条款要求甲进行惩罚性赔偿。但另一方面，甲毕竟实际收到了乙的借款，借贷关系客观上确实存在，所以在认定借贷关系时，应结合双方签订抵押借款协议的目的，以乙最后一笔款项汇入甲银行卡的时间作为起点，进行6个月借款期限和借款利息的计算，而甲与丙签订的担保协议应予以撤销。

　　（作者：国家机关事务管理局）

　　（本文刊载于《人民法治》9月上）