贪污受贿犯罪从旧兼从轻原则的适用探析

新旧法条量刑规则的交叉适用

　　我国刑法第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。2015年刑法修正案（九）颁布之前，本条规定的是，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元的。犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关予以行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　根据以上规定，假设行为人甲在刑法修正案（九）生效前贪污十五万元人民币，根据旧法，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。但根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。此时，行为人应当如何处罚呢？当旧法和新法冲突时，根据从旧兼从轻原则，主刑方面对甲在三年以下有期徒刑或拘役幅度内量刑是没有疑问的，然而，附加刑方面是否对行为人并处罚金？

　　有观点认为，在贪污受贿犯罪中，新法轻于旧法，因此在适用新法时就应当对新法的刑罚全面适用。不能将主刑和附加刑割裂开来，适用新法条，却无视第三百八十三条并处罚金的规定，否则就有违罪刑法定。还有观点认为，既然全面贯彻从旧兼从轻原则，就应当最大程度的实现有利于被告人的刑罚裁量效果。由于旧法并没有规定对被告人必须或可以适用罚金，因此不能将新法新增的附加刑连带适用于被告人。否则就使当事人承担了额外的刑罚，有违国民行为时的预见可能性和法规范的稳定性。据此，在新旧法条是否可以针对同一犯罪事实交叉适用的问题上，学界形成了三种观点：（1）主张刑法条款的溯及力应个别认定的交叉适用肯定说；（2）原则上整体认定，但例外情况允许区别性溯及的交叉适用例外说；（3）主张刑法第十二条中适用当时的法律“指的是整部刑法对其实施以前的行为有无溯及力而非指其中的某个条文”的交叉适用否定说。当前，作为第二种学说的例外说是国内的通说。

　　贪污受贿犯罪中从旧兼从轻的解释

　　有学者讨论从旧兼从轻原则中的“兼”是“和”抑或“或”的含义，继而将其定位为“选择”而非“并列”关系。言下之意，在新旧法冲突时，我国应当完整适用旧法，只是在新法轻于旧法时，才能转而全盘适用新法。这样就否定了“从轻”评价的独立性和位阶优先性，否定了新旧法条交叉适用的可能。笔者以为，这种讨论实际意义有限。因为无论是从旧还是从轻，核心内容都在于“轻”，这是罪刑法定原则中蕴含的有利于被告的精神所在。如果新法轻于旧法，当然适用新法；如果旧法优于新法，就当然适用旧法；如果新法和旧法在构成要件的违法评价及刑罚裁量尺度上轻重相同，从新或从旧的区分便不具有实质的意义，只是形式上宣称从旧即可。由此可见，从旧兼从轻原则实质上可以被解释为从轻原则，在司法适用中，其并不意味着对同一犯罪事实的评价从旧之后不能再截取新法中的部分有利于被告人的规定从新，也不意味着从新之后不能再翻转从旧根据有关规定从轻或减轻处罚。所以，只要遵循有利于被告人原则且在当时法条罪刑法定的规范评价之内，新旧法条的量刑规则就可以交叉适用。

　　在贪污犯罪的有关规定中，刑法修正案（九）出台后的第三百八十三条增加了罚金刑的设置，修正前犯罪的行为人对此并没有认识。罚金虽属于附加刑，但也是对行为人的刑事处罚待遇，应当受到重法不溯及既往，即从轻和责任主义原则的规制。假设在某种犯罪中，新法比旧法增设死刑，没有争议的，死刑不可溯及既往。那么将前述新增的主刑换为附加刑，在同等逻辑下，就也没有理由附加适用，否则对被告人就可能造成额外不适当的处罚。形式上维护同一法条的完整适用并没有必要，实质上，在某些例外情况下刑法理论和司法实践允许不同法条量刑规则的交叉适用。比如，想象竞合中，轻罪具有量刑的封锁作用。法条竞合中，近年来有学者主张，特别关系法条竞合中的劣位法在被优位法排斥的同时，能够对优位法的适用产生量刑层次的影响。罗克辛教授就指出，这种劣位法在优位法中的“复活”体现为，只要不违背量刑的一般原则（如禁止重复评价原则），就能在量刑时考虑劣位法的作用，优位法最终判处的刑罚不得低于劣位法的最低刑等。由此可以说明两点，解释论上：第一，同一事实不同法条间量刑规则的交叉适用是被允许的。第二，与罪数论中的竞合从重处罚恰恰相反，新旧法溯及领域的基本原则是冲突从轻。因此，对于实施犯罪行为时尚无罚金刑规定的行为人而言，就没有必要对其适用刑法修正后的罚金刑处遇。

　　还有观点认为，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》后，本《解释》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作了较大调整，在选择适用新旧法律、新旧司法解释时，要注意正确理解和执行从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则。一是对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪，一般适用新法新解释。即：适用刑法修正案（九）修正后规定将判处更轻自由刑的，适用修正后刑法和本解释规定。其中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定；一审在刑法修正案（九）实施之前已经判处没收财产刑的，二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑。二是对于2015年10月31日以前实施的行贿罪，一般适用旧法新解释。由于刑法修正案（九）对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，故一般应当适用修正前刑法。同时，由于刑法修正案（九）未对行贿罪的基础法定刑作出修改，本解释有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定，较之于对2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，适用《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对被告人有利的，适用本解释。

　　上述观点可能也存在疑问。对行贿罪而言，刑法修正案（九）颁行后的新法增设了罚金刑，且在从宽处罚认定条件上更加严格，意味着新法重于旧法，此时对相关案件适用旧法，且不适用罚金刑是妥当的。同时，由于2016年新解释规定，为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在3万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任，而2012年旧解释的入罪门槛是1万元。新解释轻于旧解释，所以适用新解释。结论上，对同一事实出现了旧法新解释的交叉适用，是对从旧兼从轻原则的合理应用。但是，在贪污受贿罪的问题上，论者一方面承认应当适用最有利于被告人的轻法轻解释，一方面又主张罚金刑具有溯及使用的效力，其实就是没有将有利于被告人的原则贯彻到底，逻辑不统一。换言之，贪污贿赂犯罪中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，牵涉溯及争议的案件中也不宜对行为人适用罚金刑。

　　终身监禁的溯及规则

　　刑法修正案（九）实施后的刑法第三百八十三条第四款规定，犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。终身监禁的规定在贪污贿赂犯罪的处罚中，新法较之于旧法，是变重了还是变轻了呢？有观点认为，在贪污受贿罪的死刑层面，新法是轻法。因为死刑的适用条件由“情节特别严重”修改为了“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，入刑门槛提高了。有观点认为，在某种层面上，对应的新法并没有变轻，反而变重了。因为同一个应当被判处死缓的行为人，在旧法中减为无期徒刑后，具有减刑、假释的可能，而在新法中可能被直接判处终身监禁的死刑缓期执行，二年期满被减为无期徒刑后仍是“牢底坐穿”。那么，对刑法修正案（九）之前的贪污受贿案件，终身监禁具有溯及力吗？

　　对刑法第三百八十三条而言，终身监禁是旧法旧解释中没有的刑罚处遇措施，对于增设终身监禁的新法是变重了还是变轻了的问题，需要进一步分析解释。2015年10月29日最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）时间效力问题的解释》第八条规定，对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

　　也就是说，溯及力方面，终身监禁在旧法中对应的不是死刑缓期执行，而是死刑立即执行。根据上述时间效力的司法解释，可以得出：（1）倘若行为人在旧法中只符合死刑缓期二年执行的，就不适用终身监禁。（2）倘若行为人在旧法中符合死刑立即执行，在新法中可以不判处死刑立即执行的，就适用终身监禁的死刑缓期执行。（3）倘若行为人在旧法中判处死刑缓期执行不足以罚当其罪，但又没有达到死刑立即执行的违法程度，就适用终身监禁的死刑缓期执行。然而问题的关键是，是否会存在第（3）种情形，也就是死刑立即执行和死刑缓期执行之间的违法评价断档情况？应当说，这种量刑“空白”是不存在的。因为在行为人的违法评价高于、低于或符合死刑缓期执行对应刑罚的场合，前者就应判处死刑立即执行，后者判处无期徒刑或以下刑罚，中者判处死刑缓期执行。换言之，规范的刑罚阶梯具有连贯性，不会出现被告人被判处有期徒刑太低，判处无期徒刑太高，或者其刑事违法性高于死刑缓期执行而低于死刑立即执行的现象。

　　因此，司法解释中“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”的情况，只能解释为死刑立即执行的场合。从这个意义上讲，在终身监禁方面，新法较之于旧法是变轻了。正如学者指出，2015年10月31日之前实施的贪污、受贿罪根据修正前的1997年刑法的规定应当判处死刑立即执行而根据修正后的1997年刑法的规定判处死缓同时决定在其死缓执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，应当适用修正后的1997年刑法第三百八十三条第4款的规定即终身监禁的规定。这一规定从实质上讲，属于对贪污、受贿罪分子有利的规定，应当具有溯及既往的效力。

　　总而言之，贪污贿赂犯罪中从旧兼从轻规则的适用需以“从轻”的实质判断为核心，没有必要对新旧法条的量刑规则进行全有或全无式的操作。旧法中没有规定罚金刑的，适用新法的同时不宜判处罚金；旧法中没有规定终身监禁，适用新法的同时可以对根据旧法应判处死刑立即执行的被告人判处死刑缓期执行并终身监禁，从而贯彻有利于被告人的基本原则。

　　（作者：聂立泽 中山大学法学院教授，博士生导师；胡洋 浙江工商大学法学院讲师）

　　（本文刊载于《人民法治》9月上）